Kwalifikowalność wydatków
Beneficjent realizujący projekt dofinansowany z funduszy unijnych jest zobowiązany do wyboru wykonawców zamówień zgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że Umowa o dofinansowanie nie zobowiązuje Beneficjenta do bezpośredniego stosowania ustawy prawo zamówień publicznych (z dn. 29 stycznia 2004, Dz. U. z 2004 r., nr 19, poz. 177 z późn. zm.). Obowiązek taki pojawia się tylko wówczas gdy wymóg jej stosowania wynika wprost z treści ustawy czyli dotyczy podmiotów określonych w art. 3 p. z. p., którymi są m. in.: 1. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, czyli ogólnie mówiąc organy władzy publicznej, 2. jednostki samorządu terytorialnego, 3. jednostki budżetowe i samorządowe zakłady budżetowe, 4. ZUS, NFZ, uczelnie publiczne, Polska Akademia Nauk, 5. inne państwowe lub samorządowe osoby prawne, utworzone na podstawie odrębnych ustaw, w celu wykonywania zadań publicznych (G. Herc, Zakres podmiotowy ustawy – Prawo zamówień publicznych – komentarz praktyczny, LEX nr 92936). Beneficjent, NIE będąc zobowiązanym do stosowania PZP realizował zakupy z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości.
Zapis dotyczący konieczności przestrzegania zasad: uczciwej konkurencji, jawności, efektywności i przejrzystości został wprowadzony do treści Umów o dofinansowanie zawieranych z Beneficjentami Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka. Zobowiązanie Beneficjenta do przestrzegania powyższych zasad ma zagwarantować, że środki pieniężne wydatkowane w ramach projektu realizowanego przez Beneficjenta, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zostaną poniesione w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę. Z uwagi na powyższe, od prawidłowego zastosowania zasady: uczciwej konkurencji, jawności, przejrzystości i efektywności została uzależniona kwalifikowalność poniesionych w ramach Projektu wydatków. W trakcie realizacji projektu oraz przeprowadzonych kontroli wszystkie wydatki poniesione przez Beneficjenta zostały ostatecznie uznane jako kwalifikowane.
Dodatkowo, dla wydatków, których wartość netto przekracza wyrażoną w złotych polskich równowartość kwoty 14 000 euro, umowa o dofinansowanie szczegółowo wskazuje jakie wymogi powinien spełnić Beneficjent w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. Są to m.in. następujące wymogi:
- skierowanie do co najmniej 3 potencjalnych dostawców towarów, usług zapytań ofertowych, dotyczących przedmiotu zamówienia;
- zapytanie ofertowe powinno zawierać: opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert oraz termin składania ofert;
- zamieszczenie zapytania ofertowego na stronie internetowej (jeśli taką Beneficjent posiada) oraz w siedzibie firmy;
- oferty składane przez potencjalnych dostawców, powinny odpowiadać na zapytanie ofertowe oraz być ważne na dzień dokonywania zakupu lub złożenia zamówienia.
Analizując te regulacje zwłaszcza z punktu widzenia prawa europejskiego, należy stwierdzić, że ich celem jest wdrożenie w zakresie zamówień publicznych podstawowych swobód, na których opiera się UE: swobody przepływu osób, towarów i kapitału oraz swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Na gruncie samej Umowy o dofinansowanie Projektu pojawiają się zasady tj: zasada uczciwej konkurencji, efektywności, jawności oraz przejrzystości, które zostały zaczerpnięte z ustawy prawo zamówień publicznych i mają zastosowanie wprost podczas realizacji postępowania w sprawie zamówienia w ramach dotacji PO IG. Z powodu braku regulacji prowadzących do uszczegółowienia powyższych zasad w ramach umowy o dofinansowanie w celu ich zdefiniowania, można posłużyć się dorobkiem doktryny, aczkolwiek aby mówić o jednoznacznym złamaniu tych zasad, zasady te powinny być wpisane w treść umowy.
Wymagania umowy nie nakładają na Beneficjenta obowiązku stosowania żadnych innych zasad, a Beneficjent korzysta z praw swobody umów i wolności gospodarczej samodzielnie decydując o tym jakie podejmie decyzje w celu ponoszenia wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
Beneficjent korzystając z dużą swobodę w określeniu wymagań konkursowych, w ramach konkursów które realizował samodzielnie uznając taką drogę jako najwygodniejszą, przygotowując postępowanie konkursowe we wszystkich konkursach w 2010r. określił w warunkach zamówienia swoje wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia (przedmiotowe), sposobu realizacji zamówienia (kontraktowe) określił również wymagania kim ma być wykonawca – wskazując że ma być to firma/spółka (podmiotowe), co wynika z obowiązku uzasadnienia wydatków fakturą. W zakresie osoby wykonawcy Beneficjent nie stawiał żadnych dodatkowych warunków, nie było to uzasadnione ani złożonością prac, ani tym bardziej że potencjalną wartością oczekiwanego zamówienia.
Nałożenie zbytecznych wymagał stanowiłoby to bowiem naruszenie zasady konkurencyjności. powstałego w efekcie prowadzonych konkursów nawet nie zbliżała się do kwoty 14 000 euro (podniesionej w 2014 r. do kwoty 30 000 euro), na pewno nie kwalifikowały ich formalnie do obowiązku stosowania procedury konkursowej w ogóle. Ponieważ w zasadzie równego traktowania chodzi o przykładanie jednej miary do każdego wykonawcy, nie o jednakową jego ocenę, Beneficjent wprowadził rozróżnienie podmiotów posiadających doświadczenie, od podmiotów nie posiadających doświadczenia.
Na gruncie zasady konkurencyjności zakazane jest przecież równoprawne traktowanie podmiotów znajdujących się w różnych sytuacjach, zatem podmioty wykazujące się doświadczeniem otrzymywały więcej punktów od podmiotów nie posiadających doświadczenia, w tym podmiotu, który to w ocenie komisji nie otrzymał punktów za doświadczenie. Tym samym w oczywisty sposób Beneficjent preferował wykonawców tańszych, nawet z mniejszym doświadczeniem licząc że będzie w stanie kontrolować realizację zamówienia samodzielnie, jednocześnie kompensując ewentualne ryzyko wynikające z takiej strategii realizacji projektu.
Procedura opisana w umowie o dofinansowanie została bowiem dochowana, a obiektywne i przejrzyste kryteria wyboru gwarantowały, że wybrana oferta jest dla realizacji projektu najlepsza. W konsekwencji zasadne jest twierdzenie, że cel postępowania tj. nabycie usługi na najkorzystniejszych warunkach, z zachowaniem konkurencyjnego, równego dostępu potencjalnych wykonawców do zamówienia został osiągnięty. Żadne regulacje obowiązujące beneficjenta w chwili wyboru wykonawcy szkoleń w projekcie (tj. umowa o dofinansowanie, Wytyczne czy Zasady finansowania PO IG) nie zobowiązywały Spółki do wykluczenia z postępowania podmiotu Taskscape Ltd.
Na gruncie PZP zgodnie z art. 7 ust. 2 p. z. p. czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Dochowanie zasady bezstronności zapewnia art. 17 ust. 1 p. z. p., który przewiduje obowiązek wyłączenia z postępowania osób, wobec których istnieją wątpliwości co do ich bezstronności. Lista przyczyn, które mogą spowodować, że osoba wykonująca pewne czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega wyłączeniu została, określona w art. 17 p. z. p. Warto zauważyć że na gruncie umowy Beneficjent nie jest jednak zobowiązany do wykonywania ustawy, a zobowiązał się jednakże aby jedynie dołożyć wszelkich starań aby wykluczyć osoby co do których obiektywności można mieć wątpliwość.
Na gruncie umowy o dofinansowanie zdefiniowano bowiem znacznie węższy zakres obowiązków Beneficjenta w zakresie stosowania zasady bezstronności. Na gruncie umowy, tj. par 12 pkt 2. Beneficjent zobowiązał się jedynie do dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego Umową w związku z jej realizacją.
Konflikt interesów, rozumiany jako brak bezstronności i obiektywności, pojawia się w sytuacji gdy Beneficjent, podczas wyboru dostawcy, kieruje się pozamerytorycznymi przesłankami. Wystąpienie powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy Beneficjentem a wykonawcą nie przesądza automatycznie o wystąpieniu konfliktu interesów ale wskazuje na znaczne prawdopodobieństwo jego wystąpienia, ze względu na dostęp wykonawcy do wiadomości specjalnych dotyczących zamówienia, dzięki którym będzie mógł przedstawić najkorzystniejszą ofertę (zwłaszcza gdy kryterium wyboru jest cena).
Przed dniem 5 stycznia 2011 r. obowiązek dotyczący zachowania zasad bezstronności i obiektywności (a tym samym zakazujący powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy dostawcą towarów lub usług a Beneficjentem) wynikał z analogicznego stosowania zasad ustawy prawo zamówień publicznych. Dnia 5 stycznia 2011 r. weszła w życie nowelizacja ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. 2010, nr 240, poz. 1603), na mocy której został dodany art. 6c ust. 2. Definiuje on powiązania osobowe i kapitałowe a zarazem ułatwia zdefiniowanie zasad: jawności, równości, uczciwej konkurencji i przejrzystości poprzez wprowadzenie wymogu, który ma być uwzględniany przy dokonywaniu zakupu towarów i usług – wybrany wykonawca nie może być powiązany osobowo ani kapitałowo z zamawiającym
Na podstawie regulacji ustawowych powiązania kapitałowe lub osobowe to wzajemne powiązania między Wnioskodawcą / Beneficjentem a wykonawcą, polegające na: − uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, − posiadaniu udziałów lub co najmniej 5 % akcji, − pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika, − pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. Pomimo tego, iż art. 6c obowiązuje od dnia 5 stycznia 2011 r. a tym samym nie ma zastosowania do podmiotów, które dokonały wyboru wykonawcy przed dniem wejścia w życie ustawy, to Beneficjenci nadal są zobligowani do stosowania postanowień Umowy o dofinansowanie w zakresie konfliktu interesów.
Zasadność wydatków ponoszonych w związku z realizacją projektu wynika z Ogólnych zasad kwalifikowania wydatków zawartych w “Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IG”. Wytyczne określają warunki kwalifikowalności wydatków oraz szczegółowe kategorie wydatków kwalifikowalnych w projektach współfinansowanych ze środków krajowych i unijnych w ramach priorytetów PO IG 8.1. Zgodnie z tym zapisem wszystkie wydatki w ramach PO IG są kwalifikowane, o ile łącznie spełniają następujące warunki:
1) są niezbędne do prawidłowej realizacji Projektu
2) zostały wskazane w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym Projektu (załącznik do umowy)
3) zostały faktycznie poniesione w okresie kwalifikowalności wydatków i nie wcześniej niż w dniu następującym po dniu złożenia wniosku o dofinansowanie
4) zostały prawidłowo udokumentowane
5) zostały zweryfikowane i zatwierdzone przez Instytucję Wdrażającą/Instytucję Pośredniczącą II stopnia.
Wydatki w ramach projektu powinny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie projektu. Na gruncie umowy zasada konkurencyjności uważana jest za spełnioną gdy Beneficjent wyśle zapytania do trzech potencjalnych wykonawców, a otrzyma wyłącznie jedną ofertę. W świetle tego zapisu Wytycznych nie powinno ulegać żadnej wątpliwości, iż aby uznać wydatki za niekwalifikowane nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną “zasadę konkurencyjności”, lecz należałoby naruszyć wytyczne w zakresie kwalifikowalności projektu i w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności.
Zgodnie z postanowieniami umowy to Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia dokonuje oceny prawidłowości realizacji Projektu w oparciu o Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IG jak wymieniono powyżej. W drodze prowadzonych kontroli poszczególnych etapów oraz kontroli końcowej prowadzonej u Beneficjenta wszystkie wydatki zostały uznane jako spełniające wszystkie kryteria kwalifikowalności wydatków a jednocześnie uznane jako kwalifikowane, czego efektem było zatwierdzenie wniosków o płatność, zatwierdzenie protokołów kontroli, a finalnie również wypłacenie środków Beneficjentowi.
Zgodnie z postanowieniami umowy Beneficjent zobowiązuje się poddawać kontroli uprawnionym instytucjom oraz udzielać tym instytucjom wszelkich informacji dotyczących prowadzonego projektu. Kontrole mogą być prowadzone w każdym czasie do dnia 3 lat od zamknięcia POIG. Tryb prowadzenia kontroli określa par 10 umowy, który wskazuje dokładnie jakie kontrole mogą być prowadzone, kto może prowadzić kontrole, w jaki sposób dokumentuje się rozpoczęcie kontroli oraz w jaki sposób dokumentuje się zakończenie kontroli. Umowa wskazuje zamknięty katalog trybów przeprowadzania kontroli jako:
– Kontrole mogą być przeprowadzane zarówno w siedzibie Beneficjenta, jak i w miejscu realizacji Projektu (par 10 ust 4 umowy). Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia wysyła do Beneficjenta zawiadomienie o prowadzonej kontroli w terminie nie krótszym niż 5 dni przed planowanym terminem kontroli.
– Zgodnie z postanowieniami umowy Podmiot dokonujący kontroli sporządza informację pokontrolną, zawierającą między innymi zalecenia pokontrolne, które Beneficjent jest obowiązany wykonać w terminie wskazanym w tej informacji. Informacja pokontrolna zostanie sporządzana w formie pisemnej w terminie 21 dni od dnia zakończenia kontroli, a następnie niezwłocznie dostarczona Beneficjentowi (par 10 ust 9 umowy).
– Beneficjent może przedstawić, na piśmie, stanowisko w odniesieniu do informacji pokontrolnej, o której mowa w ust. 9, w terminie 14 dni od dnia jej otrzymania. W przypadku braku zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, Beneficjent zobowiązany jest do odesłania podpisanej informacji pokontrolnej do instytucji dokonującej kontroli w terminie 14 dni od dnia jej otrzymania. (par 10 ust 10 umowy)
– Instytucja Wdrażająca/Instytucja pośrednicząca II stopnia rozpatruje zgłoszone zastrzeżenia Beneficjenta do treści informacji pokontrolnej, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania. W przypadku uwzględnienie zastrzeżeń, Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia wzywa Beneficjenta do podpisania i odesłania zweryfikowanej informacji pokontrolnej w terminie 7 dni od dnia jej otrzymania (par. 10. ust. 14 umowy)