instagram

Naruszenie wolnej konkurencji

Warto zwrócić uwagę na to że w naszym przypadku PARP niesłusznie uznał iż spółka ograniczała wolną konkurencję dokonując wyboru określonego podwykonawcy podczas realizacji projektu. Uzasadnieniem niniejszej decyzji było jedynie podejrzenie PARP iż osobiste relacje pracowników spółki z pracownikami tego podwykonawcy oznaczały iż zachowanie wolnej konkurencji pomiędzy podwykonawcami nie mogło mieć miejsca.

Polska Agencja Rozwoju Regionalnego zarzuciła spółce ograniczanie wolnej konkurencji, zarzut którego nie potwierdził żaden inny organ administracji ani ochrony konkurencji. Problem jaki powstał jest taki, że pojęcie „wolnej konkurencji” nie zostało ani zdefiniowane w żadnej części ani umowy, ani prawa, a zatem według części urzędników podlega niemalże dowolnej interpretacji PARP, czyli na przekór zasadom państwa prawa, które to mówią iż dopiero naruszenie prawa uzasadnia podjęcie określonej czynności, takiej jak decyzja o zwrocie części (18%) środków w projekcie.

Ponieważ w tej sytuacji trudno uzasadnić, nie wspominając o udowodnieniu, zarzutu ograniczania (czy wręcz łamania) zasad wolnej konkurencji, zarzut ten jest chyba najtrudniejszym w obronie, jeśli w ogóle wyjaśnienie takiego zarzutu jest możliwe. Jeśli nie ma definicji ograniczania wolnej konkurencji to każde działanie, lub brak działania beneficjentów dotacji PARP może być w każdym momencie uznane jako złamanie zasad wolnej konkurencji.

W przypadku naszej spółki nie wskazano nawet czy to postępowanie patentowe, ograniczenia regulaminowe czy wybór specyficznych technologii czy też wykonawców w naszej branży miał rzekomo dowodzić konkretnego działania ograniczającego działanie wolnej konkurencji. Nie wskazując żadnego konkretnego naruszenia umowy czy przepisów prawa, PARP podjął decyzję opierając się o “ogół sytuacji”, co jest oczywiście zaprzeczeniem zasadom państwa prawa.

W naszym przypadku PARP „udowodnił” rzekome naruszanie wolnej konkurencji tym iż „domyślił się” iż zachowanie wolnej konkurencji nie mogło mieć miejsca, choć nie był w stanie podać żadnego uzasadnienia w jaki sposób doszło do ograniczania konkurencji czy preferencji określonego podwykonawcy. Przekonania czy też podejrzenia jednej instytucji publicznej postawione zostały jako uzasadnienie decyzji administracyjnej, co przeczy oczywiście konstytucyjnej zasadzie mówiącej iż wszystkich obowiązują zasady państwa prawa.

Istotnie, spółce udało się zbudować całkiem unikatowy produkt na rynku oczywiście wiązał się z tym że na rynku istnieje pewna liczba podmiotów, która posiada kompetencje w zakresie konkretnych technologii, tym bardziej iż spółka zawsze zleca prace projektowe jedynie w ramach określonych specyfikacji i określonych budżetów – które podaje do publicznej wiadomości. Już samo sprecyzowanie wszystkich istotnych warunków zamówienia na publicznej stronie stanowiło zaproszenie potencjalnych podwykonawców do konkurowania o zamówienia.

W końcu niezależnie od technologii i patentów, konkursy na realizację zamówień były projektowane w ten sposób aby nasz produkt stanowił unikatową ofertę, choć wymagania stawiane przed podwykonawcami nie były unikatowe, a spełnić mogło je teoretycznie wielu potencjalnych podwykonawców po prostu składając ofertę – coś czego spółka nie mogła i nigdy nie ograniczała. Oczywiście dokumentacja projektu określała jasny harmonogram rzeczowo-finansowy, przez co każdy potencjalny wykonawca miał świadomość iż środki na realizację zadań są bardzo ograniczone.

Trudno jednak mówić o ograniczeniu wolnej konkurencji, jeśli w kilku zamówieniach do konkursu stanął tylko jeden wykonawca. Spółka zobowiązana jest wybrać każdą prawidłową ofertę mieszczącą się w budżecie, a w praktyce wybierać określonego wykonawcę, jeśli ten okaże się jedynym jaki stanął do konkursu, co miało miejsce w zakwestionowanych przez PARP zamówieniach. Trudno powiedzieć czego PARP by oczekiwał od spółki, jeśli ta miała tylko jednego wykonawcę do wyboru? Unieważnienia konkursu? Wstrzymania realizacji? Wycofania się z projektu?

Faktycznie jasne i transparentne zasady: specyfikacje, budżety zamówień, punktowe kryteria wyboru wykonawców – powstały po to aby oceniać potencjalne oferty w sposób przejrzysty. Śrubowanie kryteriów udziału można oczywiście kwestionować, ale w tym przypadku PARP nie wskazał iż jakiekolwiek kryteria oceny wykraczały ponad to, czego spółka powinna oczekiwać od dostawców. Oczywiście to, czego oczekiwaliśmy od dostawców oraz warunki jakie im proponowaliśmy nie były w żadnym stopniu opracowane z myślą o żadnym konkretnym dostawcy.

Skoro w naszym projekcie PARP nie był w stanie wskazać żadnego elementu procedury wyboru podwykonawców ograniczającego możliwość równego i wolnego ubiegania się o zamówienia, a także nie wskazał żadnej informacji specjalnej jakie mogły posiadać tylko określone podmioty, to trudno uznać iż wybieranie przez spółkę konkretnego podwykonawcy jest złamaniem zasad wolnej konkurencji. Przecież sytuacja, w której oskarżasz graczy o nieczystą grę, ale nie jesteś w stanie wskazać zasad gry, które zostały złamane, jest tragiczna i komiczna jednocześnie.

W sytuacji gdy spółka – taka jak nasza – nie jest związana prawem zamówień publicznych to w końcu jedynie podwykonawcy działający na wolnym rynku, otrzymali faktyczną możliwość wolnego konkurowania w oparciu o swobodny dostęp do pełnych informacji o zleceniach, pełny dostęp do informacji o kryteriach wyboru podwykonawców, a także pełną swobodę składania ofert na realizację usług określonych w specyfikacji każdego zamówienia.

Nie jest przecież złamaniem zasad wolnej konkurencji udzielanie zamówienia określonemu podmiotowi, nawet jeśli ktoś miałby mieć podejrzenia co do tego że podmiot ten mógłby być preferowany. Nie można wykazać złamania zasad wolnej konkurencji, jeśli nie wykaże się jednocześnie czym rzekome preferowanie miałoby potencjalnie się objawiać, czy w jaki sposób inne podmioty potencjalnie chociażby mogłyby być dyskryminowane.

PARP nie wskazał w ogóle jak miałoby rzekomo dochodzić do preferowania lub jakiejkolwiek dyskryminacji wykonawców w tych konkursach, w których stawał tylko jeden wykonawca. PARP stwierdził nieprawidłowość w projekcie ograniczając się do stwierdzenia iż pomimo posiadania wszelkich dowodów transparentności procesu wyboru wykonawcy, bo nie dał wiary pisemnym dowodom składanym w trakcie prowadzenia ponownego postępowania kontrolnego.

Warto zaznaczyć iż PARP nie dał wiary dowodom nie z tego powodu iż dowody na transparentne prowadzenie procedury wyboru wykonawców były jakkolwiek niepełne. Nie było również powodem to iż PARP zarzucał iż dowody te w jakikolwiek sposób zostały zmanipulowane. Spółka podczas każdej kontroli regularnie przedstawiała całą dokumentację realizowanych konkursów, a także osoby odpowiedzialne za nadzorowanie nad procesem wyboru i nadzoru nad realizowaną pracą, a także konkretne osoby po stronie wykonawców.

Wielokrotnie weryfikując te same dowody w poprzednich latach, PARP zapoznawał się z dokumentacją wyboru wykonawców i akceptował procesy wyboru wykonawców jako prawidłowe. Ostatecznie, ostatniego dnia realizacji umowy “nie dał im wiary” w oparciu o te same dokumenty, jakie przedstawialiśmy w pełni wielokrotnie podczas trzech poprzednich kontroli. Tym samym PARP najzwyczajniej zmienił zdanie, co do wcześniej wydawanych instrukcji i podejmowanych decyzji.

Skoro PARP nie dał wiary pisemnym dowodom przeczącym podejrzeniom lub miał podejrzenia iż jakikolwiek dokument (oświadczenie, zaświadczenie), przedstawione przez spółkę jest nierzetelne, to powinien jak najszybciej przekazać swoje podejrzenia do prokuratury, a wezwany przez prokuraturę aby zarzut ten sprecyzować – wskazać o który dokument chodzi i jasno uzasadnić czemu dowodom tym nie „daje wiary”.

Skoro PARP miał wszelkie możliwe pisemne dowody na ogłoszenie i przeprowadzenie konkursów w sposób transparentny, powinien oprzeć decyzję o potencjalnym naruszeniu wolnej konkurencji biorąc pod uwagę treści specyfikacji zamówień, kryteria konkursowe, potwierdzenia wysyłania zapytań ofertowych i protokoły wyboru wykonawców. Na przekór ostatecznej decyzji PARP, na taki obowiązek badania dokumentacji konkursowej wskazywał Minister Rozwoju Regionalnego jeszcze w 2011 r. a także sama Zachodniopomorska Agencja Rozwoju Regionalnego (i inne agencje) w tamtym czasie.

Jeżeli PARP chciał zakwestionować jakiś dokument procedury konkursowej to mógł dostarczyć taki dokument prokuraturze – uzasadniając na dlaczego kwestionuje dany dowód. Faktycznie PARP próbował wskazać taki dokument, ale ostatecznie takiego nie wykazał, bo nigdy żadnego nierzetelnego dokumentu nie znalazł, a wszystkie przedstawione dokumenty zostały skrupulatnie zweryfikowane – jako autentyczne i odpowiadający faktycznie istniejącej transparentnej procedurze wyboru wykonawców jaka jest praktykowana przez spółkę przy wyborze każdego podwykonawcy.

Jak można zatem „stwierdzić” rzekome naruszenie wolnej konkurenci na podstawie tylko tego że nie dało się wiary twierdzeniom iż wolna konkurencja miała miejsce, skoro na poparcie twierdzeń zachowania wolnej konkurencji ma się wszystkie dokumenty, a jednocześnie nie znaleziono żadnego dowodu na to że którykolwiek dokument jest był w jakikolwiek sposób nierzetelny? Niestety, według opinii PARP, decyzja w przedmiocie kwalifikacji wydatków na prace każdego wykonawcy leży wyłącznie po stronie PARP, nawet jeśli decyzja ta nie ma uzasadnienia w umowie o dofinansowanie.

Dopiero wskazanie konkretnego działania spółki powodującego ograniczenie wolnego konkurowania jakiemuś (nawet potencjalnemu) podmiotowi, mogłoby stanowić że ograniczenie konkurencji miało miejsce. W naszym przypadku PARP nie kwestionował równego dostępu do pełnej informacji o konkursach przez każdego podwykonawcę, ani nie wskazał żadnego przypadku nawet potencjalnej dyskryminacji jakiegokolwiek podmiotu.

PARP nie powinien opierać swoich decyzji na podejrzeniach, a powinien wskazać konkretne przyczyny i okoliczności przemawiające za potwierdzeniem podejrzeń. PARP nie jest firmą prywatną aby rozstrzygać ostatecznie o prawidłowości lub nieprawidłowości realizowanych umów tylko dlatego iż miał jakieś tam podejrzenia. Stwierdzić można konkretne fakty, a nie podejrzenia, a dodatkowo fakty te muszą znaleźć odzwierciedlenie w korespondujących zapisach umowy o dofinansowanie jako takie, które uzasadniają nałożenie korekty na realizowany projekt.

Jeśli w przypadku naszej spółki PARP nie udało się wykazał, a tym bardziej nie udowodnił, konkretnego sposobu dyskryminacji innych podmiotów, należało uznać iż nie ograniczanie wolnej konkurencji. Mogę jedynie domyślać się iż brak zainteresowania innych podmiotów realizacją zamówienia wynikał z niskich wynagrodzeń, jakie spółka oferowała potencjalnym wykonawcom, co konsekwentnie decydowało o tym iż oferty do konkursu na podwykonawcę stawała w niektórych konkursach tylko jedna firma.

W sytuacji gdy tylko jeden podmiot stawał do konkursu o udzielenie zamówienia w przypadku części postępowań ofertowych, ta jedna określona firma właśnie była wybierana przez komisję konkursową jako podwykonawca. Gdy tylko ten wykonawca zgłaszał się do konkursów, to wybór tego wykonawcy nie wynikał przecież z osobistych afiliacji pracowników z pracownikami tego podwykonawcy, ale był podyktowany regulaminem i harmonogramem rozstrzygania konkursów na wybór wykonawcy, który dla spółki oczywiście był wiążący niezależnie od tego kto stawał do konkursu na wykonawcę.

Jeżeli tylko jeden podmiot stawał do części konkursów, to wybranie tego właśnie podmiotu wynika wprost z faktu iż tylko ten podmiot mógł być wybrany. Jeśli dodatkowo żaden przepis prawa nie nakazywał wykluczyć określonego podwykonawcy z konkursu, oczywiście taki wykonawca musiał być wybierany. Jeśli od realizacji każdego zlecenia zależy realizacja projektu to prace określone w harmonogramie musiał zrealizować podmiot wybrany w konkursie.

Trudno zgodzić się z PARP iż w tej sytuacji faktycznie jakiekolwiek łamanie zasad wolnej konkurencji miało miejsce. W końcu wykazaliśmy iż spółka robiła wszystko co możliwe, aby zaprosić maksymalną liczbę podmiotów do składania ofert. Niezależnie od tego spółka nie ma możliwości decydowania o tym, ile firm będzie faktycznie zainteresowanych złożeniem ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zleceniodawcę.

W sytuacji gdy tylko jedna firma chciała składać ofertę do zamówień spółki, a wszystkie inne firmy miały równy dostęp do informacji, jak również możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, nie jest złamaniem wolnej konkurencji to że w naszym przypadku faktycznie tylko jeden podmiot stawał w konkursach o udzielenie zamówienia. Nawet jeśli pomiędzy pracownikami spółki, a wykonawcy istniały jakieś relacje, to na pewno nie istniały takie relacje jakich zabraniałaby umowa o dofinansowanie czy jakikolwiek przepis prawa.

Odpowiedź na pytanie “jak do tego doszło” leży w tym że niektórzy urzędnicy nie potrafią zdefiniować czym jest wolny rynek, wolna konkurencja. Może się wydać niewiarygodne, ale niektóre osoby które nadzorowały realizację projektu protokolarnie przyznały iż pojęcia wolnej konkurencji są im całkowicie obce i nie potrafią ani ich zdefiniować, ani nawet wskazać gdzie szukać ich definicji. Takie osoby właśnie podejmują decyzje w publicznych projektach, decydując o ogromnych środkach publicznych, a także o istnieniu wielu przedsiębiorstw.

W naszym przypadku urzędnicy wymyślili sobie iż pomiędzy spółką, a konkretnym wykonawcą potencjalnie istnieją jakieś powiązania kapitałowo-osobowe. Ostatecznie jednak z prawnego punktu widzenia spółka składa przecież oświadczenia o powiązaniach z wykonawcami, a w przypadku tego wykonawcy ostatecznie nie żadnych powiązań osobowo-kapitałowych, choć część urzędników zwracała uwagę że w tej kwestii ważniejsze od faktycznej sytuacji prawej są ich własne przekonania co do stanu prawnego.

Dopiero przeglądając różne akta w sprawie w Ministerstwie Rozwoju, natykamy się na zeznania i oświadczenia, z których wynika iż pracownicy i pełnomocnicy PARP albo „działali pod wpływem błędu”, albo „nie doczytali dokumentu”, albo że jedni sugerowali się opinią innych urzędników, jedni sugerowali się “opinią źródeł anonimowych”, albo wręcz urzędnicy wprowadzali się w błąd nawzajem. Ostatecznie jednak plotki o rzekomych powiązaniach osobowo-kapitałowych okazały się “prywatnymi opiniami”, na których oparto decyzję z której prawnie ciężko było się wycofać.

Na marginesie warto stwierdzić iż zgodnie z badaniami, sytuacja w której tylko jeden podmiot staje do konkursu o zamówienie jest sytuacją przeważającą w polskich realiach, chociaż oczywiście nie oznacza że jest to sytuacja ta wynika z faktu iż jakikolwiek podmiot ogranicza wolną konkurencję na polskim rynku. Co więcej, to właśnie zła reputacja PARP powoduje że do konkursów na podwykonawców projektów współfinansowanych przez PARP, staje tak niewielu wykonawców właśnie z uwagi na to że wielu z nich powołuje się na złą ryzyko współpracy z PARP.

Warto wręcz przestrzegać przed zawieraniem umów z PARP właśnie z uwagi na możliwość zarzucenia beneficjentom łamania zasad wolnej konkurencji, skoro zasady te nie mają rozwinięcia w umowie, ani w regulacjach prawnych, na którym umowa się opiera. PARP nadal stosuje takie klauzule w obecnej perspektywie finansowej dla projektów na lata 2016-2020 umożliwiając nakładanie korekt i żądanie zwrotów w przypadku stwierdzenia (przez PARP jednostronnie) rzekomego nawet naruszenia zasad wolnej konkurencji (lub innych abstrakcyjnych zasad).

Na końcu warto jeszcze zadać pytanie kto za to zapłaci? Z pewnością większość kosztów zostanie przerzucona na klientów